业务指引｜中华全国律师协会律师提供房屋租赁合同诉讼和仲裁法律服务操作指引
中华全国律师协会律师提供房屋租赁合同诉讼和仲裁法律服务操作指引
第一章 总 则
第1条 制定目的
房屋租赁法律关系应当属于《合同法》调整的对象。由于房屋租赁法律关系中的标的物（即租赁房屋）属于物，承租人租赁房屋必然涉及对房屋的占有、使用和收益的权利，如果需要对房屋进行一定的装修，还会涉及对物的添加。因此，房屋租赁法律关系也必然涉及《物权法》的内容，这就使得房屋租赁法律关系更加复杂，也对律师为当事人提供房屋租赁合同法律服务提出了巨大的挑战。
为了更好地维护房屋租赁合同法律服务委托人的合法权益，提高律师办理房屋租赁合同法律服务的质量和水平，在总结律师提供房屋租赁合同诉讼和仲裁法律服务经验的基础上制定本操作指引。
第2条 适用范围
本操作指引适用于律师在中华人民共和国境内从事的房屋租赁合同的诉讼和仲裁法律服务。
本操作指引所称的房屋租赁合同，是指出租人将房屋交付承租人占有、使用、收益，承租人向出租人支付租金的合同。本操作指引所指的房屋，主要指城市、镇规划区内的房屋，不包括承租人依照国家福利政策承租的公有住房、廉租住房和经济适用房。因上述福利性住房所涉及的房屋租赁关系具有社会福利性和保障性，合同双方当事人的权利义务都由法律、法规强制性规定，所以这类房屋的租赁行为不属于完全的民事法律行为。
乡、村庄规划区内的房屋占地性质为农村集体所有制土地，与城镇规划区内的房屋在性质上、法律适用上存在差异。律师为此类房屋租赁合同提供法律服务可以参照本操作指引执行，但应注意法律、法规以及相关政策的限制性规定。
第3条 房屋租赁合同的法律特征
3.1 房屋租赁合同是转移房屋使用权的合同，这一点将其与商品房买卖合同区分开来。后者以转移物的所有权为目的。由于房屋租赁合同仅转移房屋的使用权，所以承租人仅能依合同约定对租赁房屋进行收益，而不得处分。在承租人破产时，租赁房屋不得列入破产财产，出租人有权收回出租房屋。
3.2 房屋租赁合同是诺成、双务、有偿合同。房屋租赁合同自双方当事人达成协议时成立，而不以房屋交付为合同的成立要件，故系诺成合同而非实践合同。双方当事人互负权利义务，为双务合同。出租人出租房屋的目的在于获取租金，而承租人支付租金的目的在于取得房屋使用权，故租赁合同为有偿合同。
3.3 房屋租赁合同具有临时性，房屋租赁合同让渡的是租赁房屋的使用权，故租赁期限不宜过长，否则将与临时让渡房屋使用权的目的不符，也容易因房屋返还产生争议。而且，租赁合同属于债权关系，与物权具有永久性不同，如租赁期限过长，也有害于租赁房屋的改良。因此，《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”
第4条 法律依据
本操作指引涉及的主要法律依据为：
法律类：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）、《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）、《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》）、《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）等。
行政法规类：《建设工程质量管理条例》（以下简称《质量管理条例》）。
司法解释类：最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁合同司法解释》）、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》[以下简称《合同法司法解释（一）》]、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》[以下简称《合同法司法解释（二）》]、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）等。
部门规章类：住房和城乡建设部《商品房屋租赁管理办法》（以下简称《租赁管理办法》）等。
律师提供房屋租赁诉讼与仲裁法律服务时应当注意，具有立法权的各级地方立法机关（包括省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会和人民政府；较大的市的人民代表大会及其常务委员会和人民政府）为加强本地区房屋租赁管理，维护本地区房屋租赁市场秩序，各自制定了相关的地方性法规和地方政府规章。尽管地方性法规和地方政府规章的内容不能决定房屋租赁合同的效力，但是房屋租赁合同当事人违反地方性法规和地方政府规章的规定，仍应承担相应的法律责任。因此，律师在提供房屋租赁合同法律服务时，必须详细了解租赁房屋所在地的地方性法规和地方政府规章，避免不必要的法律风险。
第5条 声 明
本操作指引仅供律师在提供房屋租赁合同诉讼和仲裁法律服务过程中参考。本操作指引的内容对律师在实务中不具有强制性，也不保证涵盖房屋租赁合同法律服务的全部内容。在提供房屋租赁合同诉讼和仲裁法律服务的具体操作过程中，律师应当根据我国现行法律、法规，结合案件的实际情况，自行判断运用本操作指引的内容。律师根据本操作指引为委托人提供房屋租赁合同的诉讼和仲裁法律服务所产生的一切风险，由该律师以及该律师所属的律师事务所自行承担，本操作指引对此类风险不构成任何明示或默示的担保。
第二章 诉讼与仲裁的一般规定
第一节 诉 讼
第6条 诉讼主体的确定
6.1规 定
根据《民事诉讼法》第49、56、108条等的规定，原告、被告和第三人都是与本案有关的自然人、法人和其他组织。
6.2 律师提供法律服务的业务
律师应根据案情分析确定适格的诉讼主体。一般情况下，当事人应为签订租赁合同的双方主体，即出租人和承租人，或者是签订转租合同的承租人和次承租人。如房屋租赁通过中介进行，则中介公司的租赁合同文本通常会同时包含两份居间合同和一份房屋租赁合同的内容，从而形成三方法律关系，故此时中介公司亦可能成为诉讼当事人。除此之外，一些特定关系人也可能成为诉讼当事人。故依据《房屋租赁合同司法解释》和《租赁管理办法》的规定，以下非租赁合同签约人亦可以成为案件的当事人：
6.2.1 次承租人：
（1）租赁合同纠纷案件，次承租人可以作为第三人参加诉讼（《房屋租赁合同司法解释》第16条）。
（2）因承租人拖欠租金、出租人请求解除合同的，次承租人可以请求代付租金和违约金以抗辩合同解除权（《房屋租赁合同司法解释》第17条）。
（3）房屋租赁合同无效、解除或履行期满后，出租人可以请求实际使用租赁物的次承租人腾房并支付逾期占有使用费（《房屋租赁合同司法解释》第18条）。
6.2.2 房屋受让人
房屋出租后，租赁物被抵押、拍卖或者转让的，承租人可以请求房屋的受让人继续履行原租赁合同（《房屋租赁合同司法解释》第20条），或可以主张优先购买权而使受让人成为诉讼当事人。
6.2.3 共同经营人或合伙人
承租人租赁房屋用于个体工商户或个人合伙经营的，承租人在租赁期间死亡或宣告失踪的，其共同经营人或合伙人可以成为权利主体（《房屋租赁合同司法解释》第19条）。
6.2.4 房屋的继承人
出租人在租赁期限内死亡的，其继承人应当继续履行原租赁合同（《租赁管理办法》第12条）。
6.2.5 与承租人生前共同居住的人
承租人在租赁期限内死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋（《合同法》第234条）。
6.3 律师提供法律服务的重点内容
6.3.1 因出租人、承租人与中介公司签订的三方租赁合同发生纠纷的，律师应审査租赁合同的具体内容，决定是否将中介公司列为被告或第三人；出租人、承租人与中介公司对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
6.3.2 房屋所有权人将房屋委托给第三方管理，再由该受托人出租房产而产生的纠纷，应当区分情形对待：
（1）承租人订约时，知道所有权人与受托方存在委托代理关系的，则该合同直接约束所有权人和承租人（《合同法》第402条）。
（2）承租人订约时，不知道所有权人与受托方存在委托代理关系的，则：①承租人违约时，受托方应向所有权人披露承租人，则所有权人可以行使受托人对承租人的权利；②所有权人违约时，受托方应向承租人披露所有权人，则承租人可以选择相对人主张权利（《合同法》第403条）。
6.3.3 在房屋所有权人将房屋以固定价格租赁给中介公司，再由中介公司出租给承租人的案件中，应分别依据两个租赁合同解决诉讼主体问题。
6.3.4 因原租赁合同解除导致次承租人不能继续使用租赁物的，次承租人只能向转租人主张违约责任或损害赔偿责任，不能要求出租人承担责任。
6.4 律师提供法律服务时的风险提示
律师应审査相关文件，把握案情以确定适格的诉讼主体，不要遗漏或者选错诉讼主体。对于其他当事人主张或者法院追加的不适格主体，应当提出异议。
第7条 诉讼管辖的确定
7.1 一般规定
房屋租赁合同纠纷的级别管辖应根据各地高级人民法院发布的本区域内各级法院级别管辖的规定确定。根据《民事诉讼法》第33条的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。
7.2 律师提供法律服务的业务
律师应告知当事人因不动产提起的诉讼，属专属管辖，合同约定的协议管辖因违反专属管辖的法律规定而无效。在地域管辖确定后，根据该地的级别管辖标准确定最终的管辖法院。
7.3 律师提供法律服务的重点内容
合同约定选择特定仲裁机构仲裁的仲裁条款是有效的。若当事人双方均不愿由不动产所在地法院管辖，律师可以建议当事人考虑选择交由双方均认可的仲裁机构仲裁，补签仲裁协议。
对于违反专属管辖而受理案件的，应及时向审理法院提出管辖异议。
7.4 律师提供法律服务时的风险提示律师应遵循当事人意见，注意在仲裁与诉讼中选择一种解决争议的方式。
对于违反专属管辖的案件应及时提出异议，注意避免因未及时提出异议而导致继续审理或程序无效而重新审理的情况。
第8条 诉讼时效的审査
8.1 一般规定
《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两幸。第136条第⑶项规定，“延付或拒付租金”的情况，诉讼时效为1年。第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
故一般的租赁纠纷，其时效为两年；而延付或拒付租金的诉讼时效为1年。
8.2 律师提供法律服务的业务
律师在审査诉讼时效时，应注意审査是否超过诉讼时效期间，有无诉讼时效中断、中止的事由。对于在诉讼时效内的案件，应告知当亊人及时起诉；对已经超过诉讼时效的案件，应告知当事人采取补救措施或者提出时效抗辩。
8.3 律师提供法律服务的重点内容
8.3.1 作为原吿当注意收集相应的中断时效的资料，比如口头协商的见证人、房租缴纳证明、收据、房屋修理记录、水电费的缴款单等。
8.3.2 作为被告时.对已超过诉讼时效的案件，应告知当事人进行时效抗辩。
8.3.3 依据最高人民法院研究室《关于对租赁合同债务人因欠付租金而出具的“欠款结算单”不适用普通诉讼时效的复函》的规定：租赁合同债务人因欠付租金而出具的“欠款结算单”只表明未付租金的数额，并未改变其与债权人之间的租赁关系。因此，租赁合同当事人之间就该欠款结算单所发生纠纷的诉讼时效期间适用《民法通则》第136条的规定，即时效期间仍为1年。
8.4 律师提供法律服务的风险提示
律师应当告知当事人在时效期间内提起诉讼。对于超过诉讼时效的起诉应告知当事人诉讼风险，并做告知笔录；代理被吿的，应提出时效抗辩。
第9条 财产保全
9.1 一般规定
根据《民事诉讼法》第100条、第101条的规定，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，对方当事人可以申请财产保全。
财产保全包括诉前保全和诉讼中的保全。财产保全的对象一般为被告的不动产、银行存款、股权以及其他不动产等。
9.2 律师提供法律服务的业务
律师作为原告或有独立请求权的第三人或反诉原告的代理人，可以依照当事人的要求，提出财产保全申请，并应提交申请人身份证明、财产保全申请书、被申请人的房地产、车辆或银行账户等财产线索，同时应提供相应的担保。
如采取诉前保全的，律师应告知上述当事人在法院采取保全措施后的30日内提起诉讼。
若被申请人愿意提供担保的，律师应当向人民法院申请解除财产保全。
律师作为被告代理人时，应对申请保全金额与人民法院采取保全措施的财产价值进行审査，若保全财产价值高于申请金额的，应告知当事人向法院提出异议。
律师应与委托人制作保全谈话笔录，将包括但不限于保全对象、保全金额所产生的法律后果等记录在案。
9.3 律师提供法律服务的重点内容
律师应提醒当事人财产保全的重要意义，在条件允许的前提下一般均应釆取保全措施，避免损害申请人的利益。同时应该告知申请人保全费最高为5000元，在撤诉与和解的情况下，保全费不能退还。
9.4 律师提供法律服务的风险提示
律师应注意审査因保全不当而可能承担的责任并告知申请人。同时还应注意法院对不同性质的财产的保全期限，提醒申请人在到期前及时续保。
第10条 诉讼提起
10.1 一般规定
起诉应当符合《民事诉讼法》第119条之规定，有明确的原、被告，提出具体的诉讼请求，并阐明起诉的事实和理由。根据《民诉证据规定》第1条的规定，还应附有符合起诉条件的相应的证据材料。
10.2 律师提供法律服务的业务
律师向法院申请立案时，应提交起诉状、证据目录和证据材料，并按对方人数提供副本，同时，还应提交委托书、律师事务所公函以及原、被告身份情况证明。
当事人为在中国没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织在中国境内诉讼的，其提交的授权委托书和身份证明应经当事人所在国公证机关证明，并经过中国驻该国使领馆认证。
当事人为台湾地区人，其委托手续和身份证明应经台湾地区法院公证；当事人为香港特别行政区人，其委托手续和身份证明应经香港特别行政区律师认证。
律师在接到法院的受理通知书后，应通知当事人及时交纳诉讼费。律师在接到法院不予受理的裁定书后，应及时告知当事人，并可依据当事人的委托，提起上诉。
10.3 律师提供法律服务的重点内容
律师应根据案件具体情况的要求，准备齐全的文件。对于提交的证据清单及其证明对象须征得当事人的同意，最好由当事人自行签署、提交。
10.4 律师提供法律服务时的风险提示
律师在起诉前，应对被告的财产状况有所了解，并告知当事人可能出现的风险，有条件的情况下尽量采取财产保全措施。
第11条 诉讼请求的确定
11.1 一般规定
律师在起诉前，须分析本案的法律关系，选择合适的诉讼请求，提出恰当的标的金额。
11.2 律师提供法律服务的业务
针对房屋租赁合同的特点，律师可以提出交付房屋、支付租金等请求，按照确认之诉、给付之诉、形成之诉的分类，将房屋租赁合同纠纷的诉讼请求进行归纳。
确认之诉针对房屋租赁合同的效力，包括确认有效和确认无效两种情形。房屋租赁合同的效力首先取决于标的物一一房屋是否可出租，《租赁管理办法》第6条规定了4种不得出租房屋的情形。结合《房屋租赁合同司法解释》第2条、第8条等规定，可以明确违法建筑不得租赁，所签订的房屋租赁合同无效。不符合工程建设强制性标准的，合同有效，但如导致房屋无法使用的，可以解除。
给付之诉的诉讼请求包括交付房屋、支付租金（使用费）、恢复原状、赔偿损失（违约金）、支付补偿金、腾退房屋等。
形成之诉的诉讼请求是解除合同。合同解除有约定解除与法定解除两种情形，《合同法》第94条规定了5种法定解除的情形，具体到房屋租赁合同则主要是不交付房屋、长期拖欠租金、未经同意私自改变房屋结构或进行装修等情况。
对于承租人行使优先购买权的情况，若请求的是赔偿损失，则属于给付之诉；若请求的是撤销出租人与第三方间的《买卖合同》，并主张与出租人在同等条件下达成《买卖合同》，则应属于形成之诉。
11.3 律师提供法律服务的重点内容
依据《房屋租赁合同司法解释》第15条的规定：承租人将承租的房屋经出租人同意后转租，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，该超过部分除当事人另有约定外，应当认定为无效。
房屋租赁合同无效后，出租人可以请求承租人按合同约定的租金标准支付房屋占有使用费，并可以请求赔偿因合同无效造成的损失《房屋租赁合同司法解释》第5条）。
房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除后，出租人可以请求实际使用房屋的次承租人支付逾期腾房占有使用费（《房屋租赁合同司法解释》第18条》。
承租人希望提前解除租赁合同的，如果租赁合同约定约定了“可以以支付违约金为代价解除合同”，则出租人可以请求支付违约金；若合同仅约定了租赁期限，而没有违约责任的约定，则出租人可以请求承租人继续履行租赁合同。
依据《合同法》的规定，承租人有以下行为之一的，出租人可以请求解除合同，返还租赁物，并请求赔偿损失：
（1）承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使受损的（第219条，并参见《房屋租赁合同司法解释》第7条）；
（2）未经过出租人同意，承租人转租的（第224条第2款）；
（3）经过催告，在合理期间内仍拖欠租金的（第227条）；
（4）不定期租赁（第232条）。
依据《房屋租赁合同司法解释》的规定，有下列情形的，承租人可以请求确认合同无效：
（1）将未取得建设工程规划许可证或未按许可证的规定建设的房屋进行出租而签订的租赁合同，且在一审辩论终结前未能补正的（第2条）；
（2）将未经批准或未按批准内容建设的临时建筑进行出租而签订的租赁合同，且在一审辩论终结前未能补正的（第3条第1款）；
（3）将获批建设的临时建筑进行出租而签订的租赁合同，租赁期限超过使用期限的超期部分，且在一审辩论终结前未能获批延长使用期限的（第3条第2款）。
依据《合同法》的规定，有以下情形之一的，承租人可以请求解除合同：
（1）因租赁物部分或全部灭失致使无法实现合同目的的（第231条）；
（2）不定期租赁（第232条）；
（3）即使在承租人明知租赁物不合格的情形下，租赁物危及承租人的安全和健康的（第233条）。
依据《房屋租赁合同司法解释》第8条的规定，有下列情形导致租赁房屋无法使用的，承租人可以请求解除合同：
（1）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法査封的；
（2）租赁房屋权属有争议的；
（3）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。
依据《合同法》的规定，有以下情形之一的，承租人可以请求减少租金：
（1）因维修租赁物影响承租人使用的，应当减少租金或延长租期（第221条）；
（2）因第三人主张权利致使承租人不能对租赁物使用、收益的，可以要求减少租金或不付租金（第228条）；
（3）因不可归责于承租人的事由致使租赁物全部或部分毁损、灭失的，可以要求减少租金或不付租金（第231条）。
存在以下情形时，承租人可以请求赔偿损失：
（1）因出租人未及时修复房屋影响承租人正常使用的（《租赁管理办法》第9条）；
（2）出租人出卖房屋未在合理期限内通知承租人或有其他侵犯优先购买权的行为的（《房屋租赁合同司法解释》第21条）。
11.4 律师提供法律服务的风险提示
确认之诉、给付之诉、形成之诉三者之间存在交叉关系，律师在确定诉讼请求时，应首先审査合同的效力，如果合同存在效力争议的，可以单独提起确认之诉或者在给付之诉中解决合同效力问题。给付之诉与形成之诉也可能并存，律师应根据案情实际，提出不同的诉讼请求。律师代理原告时，应告知当事人如果要变更诉讼请求的，应当在举证期限到期前提出。
第12条 举证责任
12.1 一般规定
律师对当事人提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任根据《民事诉讼法》第六章和《民诉证据规定》之规定请求委托人提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
12.2 律师提供法律服务的业务
12.2.1 律师应告知当事人提供下列证据：
（1）书证；
（2）物证；
（3）视听资料；
（4）证人证言；
（5）当事人陈述；
（6）鉴定结论；
（7）勘验笔录。
12.2.2 除符合《民事诉讼法》第139条第1款规定的“新的证据”之外，律师应遵循法院指定的举证期限。
12.2.3 律师不能及时调査、收集证据的，应向人民法院说明情况，并申请延期提交该证据。
12.2.4 律师向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。
12.2.5 属于以下情形的，律师可以申请法院调査举证：
（1）申请调査收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。申请人民法院调査收集证据，应当提交书面申请。
12.2.6 当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满10日前提出，并经人民法院许可。
12.3 律师提供法律服务时的重点内容
除了提供租赁合同外，律师应根据其诉争的内容，分别就产权归属、房屋信息、租金支付、修理记录、通知义务的履行、房产的抵押和买卖等事实提供相应的证据。
如在规定的举证期限内举证有困难的，应及时向法院申请延期举证；申请证人出庭作证、申请法院调査取证的、申请法院鉴定的，应当在规定的期限内提出。
12.4 律师提供法律服务时的风险提示
律师应当告知当事人举证责任和举证期限的法律意义以及相应的法律后果。
律师应审査证据的关联性与证明力问题，避免出现前后矛盾的地方。
律师提交证据时，应由当事人签字确认。
对于对方提供的证据，注意发现出现矛盾的地方，有针对性地提出反驳证据。
第13条 庭审准备
13.1 一般规定
律师收到开庭通知后，应立即将开庭时间、地点、审判人员组成等信息通知当事人，并询问当事人对合议庭组成人员有无需要提出回避请求及其理由。询问当事人是否出庭，以此决定不同的诉讼思路。
庭审两日前，提醒当事人开庭时携带证据原件。
13.2 律师提供法律服务的业务
开庭之前，应将案卷材料重新熟悉一遍，了解案件的各个细节，检査案卷材料是否完整，有否遗漏，证据是否在举证期限内提交，证据是否按证据目录的顺序整理好，证人是否安排妥当，委托书、公函是否已提交法院。涉及赔偿损失的，计算方法是否明了。
开庭前做好向对方当事人、证人、鉴定人发问的准备，拟好发问提纲。
律师应在庭前准备好代理词，并根据庭审情况作必要的修改。
13.3 律师提供法律服务时的重点内容
律师应熟悉案件情况和证据材料，明确案件的争议焦点，査找出与请求权基础相对应的法律规定。一般应从合同主体、合同内容、管辖和法律适用、违约事实和责任、证据“三性”等问题对案件进行总体把握。
13.4 律师提供法律服务时的风险提示律师应避免不了解案情，不熟悉证据，避免遗漏案件材料。
第14条 开庭审理
14.1 一般规定
律师在法庭调査和法庭辩论阶段都要做好庭审记录。
律师在法庭上应根据自己的代理权限对诉讼请求、对方抗辩、法官提问等行使确认、抗辩、变更等权利。
庭审结束后，律师应及时向法院提交书面代理意见。
14.2 律师提供法律服务的业务
律师在庭审时应当宣读诉状或答辩状，对证据进行举证和质证，向对方进行询问，进行辩论和最后陈述，在授权范围内参与调解、和解。未经特别授权，不能对委托人实体权利进行处分。
14.3 律师提供法律服务时的重点内容
律师应注意阐明自己的观点，反驳对方的观点，要围绕自己的思路进行论述，不要陷人对方的思路。重点首先在于证明己方的诉请主张或反驳对方的诉请主张以及对关键证据的“三性”提出意见，避免纠缠于细枝末节。
14.4 律师提供法律服务时的风险提示
律师应尽量避免在庭审中陈述对自己不利的事实，回答对方的提问要谨慎。
决定提起上诉的，律师应告知当事人在上诉期限内提起上诉，如果不上诉的，应认真做好谈话笔录。
同时，律师应提醒当事人，自2013年1月1日起施行的全国人民代表大会常务委员会《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（中华人民共和国主席令第59号）明确规定，《民事诉讼法》中增加一条，作为第162条：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第1款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”
第15条 二审阶段
15.1 一般规定
律师代理第二审案件，原则上依照第一审办案程序进行。
对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。
15.2 律师提供法律服务的业务律师应注意审査是否已过上诉期限。
律师可以根据二审当事人的请求，代其书写上诉状或上诉答辩状。对当事人在一审中已提出的诉讼请求或反诉请求，原审法院未作审理判决的，或判决结果超出诉讼请求范围的，律师应代当事人请求二审法院调解或发回重审。
原审原告或有独立请求权的第三人增加诉讼请求，或原审被告提出或增加反诉请求的，律师应建议二审法院调解或发回重审。
律师代理二审案件，应注意有无新证据提交，并注意新证据提交的期限。
二审案件开庭审理的，律师参加庭审的规则与一审相同。二审案件不开庭审理的，律师应及时提交书面代理词。
二审判决书由律师代签的，律师在签收后应立即转交委托人，并让委托人签收法律文书转交单并保存好快递凭证。
15.3 律师提供法律服务时的重点内容
没有参加一审诉讼的律师担任二审代理人，应及时到法院査阅案卷，并复制有关案卷资料。
15.4 律师提供法律服务时的风险提示
律师应充分了解案情，熟悉证据。尤其是没有代理案件一审的律师，应避免由于对案情不熟悉而作出不合适的诉讼思路。
对于一审已作诉讼保全的，二审律师应注意保全期限，并及时提请原审法院续封、续冻。
第16条 再审阶段
16.1 一般规定
律师应审査当事人的再审申请是否符合《民事诉讼法》第200条之规定。
根据《民事诉讼法》规定的审判监督程序审理的案件，当事人不交纳案件受理费。但是下列情形除外：
（1）当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经审査决定再审的案件；
（2）当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审査决定再审的案件
16.2 律师提供法律服务的业务
律师应告知当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。
律师应告知当事人，申请再审应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出；有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的，审判人员审理该案件时有贪污受贿、拘私舞弊、枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起6个月内提出。
16.3 律师提供法律服务时的重点内容
律师应注意申请再审的条件，所有的再审申请都将围绕是否符合这些条件进行。律师应告知当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。
人民法院审理再审案件，如果是按一审程序进行的，律师从事诉讼代理的规则与一审规则相同，如果是按二审程序进行的，则与二审规则相同。
16.4 律师提供法律服务时的风险提示
律师应告知当事人可以提起再审的条件，避免误导当事人。律师应注意再审提出的时限要求。同时对于个别的申请再审案件，要提醒当事人交纳再审受理费用。
第17条 执 行
17.1 一般规定
发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
17.2 律师提供法律服务的业务
17.2.1 律师应分别从申请人和被申请人、案外人、第三人的角度审査申请执行的案件是否符合相应条件。
17.2.2 律师接受执行申请人的委托后，应为其代书强制执行申请书。
17.2.3 律师到法院进行执行立案时，应按规定提供相应文件和证件。
17.3 律师提供法律服务时的重点内容
17.3.1 抵押不破租赁、买卖不破租赁均是有限制条件的，根据《房屋租赁合同司法解释》第20条的规定，若房屋在出租前已设立抵押权或被司法査封的，则承租人不得请求所有权变动后的受让人继续履行原租赁合同。同理，依据《合同法》第229条的规定，若房屋在出租前已出卖给第三人的，承租人同样不能主张受让人继续履行原租赁合同。
需注意，实践中出现了部分债务人与他人恶意串通，签订虚假的长达十几年的租赁合同，并将租赁合同的签订时间倒签至抵押权设定时间或相应债务发生时间之前，以逃避法院对房产的执行。
有鉴于此，从平衡交易各方利益的角度看，未经登记的租赁合同不具有对抗善意第三人的效力。
但是目前并无全国统一性的规定，各地法院的做法也并不一致。对该问题应当综合合同登记备案、租赁物实际居住和使用、工商住所登记信息等证据加以认定。
17.3.2 在执行中，应特别注意对装饰、装修物的执行。尽管判决中应已明确相应装饰、装修物的归属，但对于何谓“形成附合”本身即存在争议，若是以金钱给付的，则相对简单，若是存在拆除和补偿行为的，则执行中对于如何拆除、拆除的界限、拆除造成毁损的赔偿应给予关注。
17.4 律师提供法律服务时的风险提示
律师应告知当事人：
（1）执行手段的有限性，不一定申请执行就能完全实现债权；
（2）在法律规定的申请期限内提出。
第二节 仲 裁
第18条 根据仲裁协议确定仲裁机构
18.1 一般规定
律师应当告知当事人采用仲裁方式解决纠纷，应是双方自愿，必须达成仲裁协议。
18.2 律师提供法律服务的业务律师审査仲裁协议，应注意以下几个方面：
18.2.1 仲裁协议的形式应采用书面形式。
18.2.2 仲裁协议达成的时间：可以事先约定，也可以事后达成。
18.2.3 仲裁协议的效力。
18.2.4 双方关于提交仲裁的纠纷范围有无约定，本纠纷是否属于仲裁协议约定的可提交仲裁的事项。并且约定仲裁的纠纷范围应属于选定的仲裁机构制定的仲裁规则受案的范围。
18.2.5 仲裁协议选定的仲裁委员会是否明确，是否存在两个以上的仲裁机构。
18.2.6 仲裁协议中有无与诉讼约定重合的情形。
18.3 律师提供法律服务时的重点内容
律师应当特别注意仲裁协议的效力、约定的纠纷是否属于仲裁委员会受理的范围以及仲裁委员会是否明确。
18.4 律师提供法律服务时的风险提示
律师应当告知当事人，有下列情形之一的，仲裁协议无效：
（1）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；
（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；
（3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。
仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。
第19条 仲裁协议有缺陷时仲裁机构的确定
19.1 一般规定
当事人在仲裁协议中关于仲裁机构的约定应是明确的，即单一而排他的。
19.2 律师提供法律服务的业务
律师应当告知当事人选择仲裁机构时应当明确。
19.3 律师提供法律服务时的重点内容
在仲裁协议约定模糊时，律师应运用法律解释的方法，确定唯一明确的仲裁机构。19.4律师提供法律服务时的风险提示律师应当避免选择不明确的仲裁机构。
第20条 诉讼与仲裁重合时的处理
20.1 一般规定
如果当事人在合同中就纠纷的解决既约定了仲裁，又约定了诉讼，则该仲裁协议无效。但是一方提请仲裁后，另一方未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，则视为仲裁协议成立。
20.2 律师提供法律服务的业务
律师应当告知当事人在选择解决纠纷的方式时，仲裁与诉讼只能二者择一。
20.3 律师提供法律服务时的重点内容
如当事人既约定了仲裁，又约定了诉讼，律师代理被申请人时，应及时对仲裁协议的效力提出异议。
20.4 律师提供法律服务时的风险提示
律师应当避免在选择解决纠纷的方式时，既约定了仲裁，又约定了诉讼。
第21条 对仲裁协议有异议的处理
21.1 一般规定
当事人对仲裁协议有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或人民法院作出裁定。
21.2 律师提供法律服务的业务
律师应当告知当事人，提出异议的时限为仲裁庭首次开庭前。
当事人提请裁定既可以向仲裁委员会申请，也可以向人民法院申请方向仲裁委员会申请而另一方向法院申请的，由法院裁定。仲裁委员会先于法院受理且已作出裁定的，该裁定有效。
21.3 律师提供法律服务时的重点内容
律师应当告知当事人选择由仲裁委员会或者人民法院确认仲裁协议的效力。
21.4 律师提供法律服务时的风险提示参见20.3。
第22条 仲裁申请请求的确定参照诉讼，但要注意以下两点：
（1）仲裁申请请求的确定与诉讼基本一致，但关于请求事项的变更和反请求的提出的时限，各地仲裁机构仲裁规则的规定有所区别，应予以充分注意。
（2）仲裁请求系基于合同关系而提出，如涉及违约责任和侵权责任竞合时，只可以选择违约责任作为请求的依据，但诉讼则可以选择其中之一。
第23条 仲裁申请的提起
23.1 一般规定
仲裁申请的提起与诉讼的提起基本一致，但须注意以下几个方面：
（1）申请仲裁须提交仲裁协议，且仲裁事项须在约定的仲裁委员会受理范围内。
（2）申请仲裁除须按被申请人数加上秘书处向仲裁委员会提交仲裁申请书和证据及副本外，一般还须按仲裁庭组成人员数向仲裁委员会提交申请书副本和证据副本。
（3）申请仲裁须在仲裁机构受理后领取仲裁员名册和仲裁规则，并应在仲裁规则规定的时限内选定仲裁员。
（4）仲裁的当事人仅限于合同当事人，被申请人除了合同当事人之外，不可以追加，也没有第三人，而诉讼则可能追加共同被告和第三人。
23.2 律师提供法律服务的业务律师应当告知当事人提起仲裁与诉讼的区别。
23.3 律师提供法律服务时的重点内容参照诉讼部分。
23.4 律师提供法律服务时的风险提示参照诉讼部分。
第24条 仲裁案件的财产保全
24.1 一般规定
（1）仲裁案件的财产保全申请应先向仲裁机构提出，仲裁机构将当事人的申请转交有关法院后，再根据管辖法院要求提交有关资料并交纳费用。
（2）仲裁案件的财产保全一般由财产所在地法院或被申请人住所地法院作出裁定。
24.2 律师提供法律服务的业务参照诉讼财产保全部分。
24.3 律师提供法律服务时的重点内容参照诉讼财产保全部分。
24.4 律师提供法律服务时的风险提示参照诉讼财产保全部分。
第25条 仲裁庭的组成
25.1 一般规定
仲裁庭一般由3名仲裁员组成，简易程序案件由1名仲裁员独任仲裁。
25.2 律师提供法律服务的业务
律师应当告知当事人；应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员可以由当事人共同选定，或由仲裁委员会主任指定。
25.3 律师提供法律服务时的重点内容
律师应当告知当事人，在选定仲裁员的过程中应注意下列事项：
（1）应在规定时限内提交指定仲裁员名单而不致丧失权利。
（2）认真阅读仲裁员名册并充分了解仲裁员的知识、经验等，选择精通房屋租赁业务的仲裁员组成仲裁庭。
（3）由于仲裁员中较多由执业律师兼任，故对仲裁委员会指定和对方选定的律师仲裁员，应关注其与对方代理人及当事人之间可能存在的各种利害关系，如发现应及时告知当事人并提请仲裁委员会注意是否存在回避的情形。
25.4 律师提供法律服务时的风险提示
律师应当告知当事人，在规定时限内提交指定仲裁员名单，并注意提醒当事人申请回避。
第26条 举证责任
参照诉讼部分，须注意仲裁的举证与《民诉证据规定》基本一致，但有所区别，尤其是关于举证时限和逾期提交证据的认定，各仲裁机构的仲裁规则不尽一致／应充分注意。
第27条 开庭审理
参照诉讼部分，须注意以下三点：
（1）仲裁案件不公开进行，一方当事人有旁听人员列席，须征得另一方和仲裁庭同意。
（2）仲裁案件的代理人，一般不受两人的限制，可以因案件需要委托两名以上代理人出庭。
（3）仲裁案件的审限一般自仲裁庭组庭之日起计算，而非从受理之日起计算。
第28条 仲裁裁决的撤销和不予执行
28.1 一般规定
当事人不服仲裁裁决，而该裁决有《仲裁法》第58条规定情形的，可以向人民法院申请撤销裁决；有《民事诉讼法》第237条规定的情形的，可以向人民法院申请不予执行。
28.2 律师提供法律服务的业务
28.2.1 关于仲裁裁决的撤销
当事人向法院申请撤销裁决应具备符合《仲裁法》第58条规定的情形。
律师应当告知当事人，撤销裁决的申请在收到裁决书之日起6个月内向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。
28.2.2 关于仲裁裁决的不予执行
当事人向法院申请不予执行，应符合《民亊诉讼法》第237条规定的情形。
律师应当告知当事人，对因调解或和解而形成的仲裁文书，当事人提出不予执行申请的，人民法院将不予支持。
28.2.3 律师提供法律服务时的重点内容
律师应严格根据法律规定审査能否提出撤销裁决或不予执行裁决的申请。
28.2.4 律师提供法律服务时的风险提示
律师应当告知当事人，未在仲裁程序中对仲裁协议提出异议的，无权以此为由主张撤销或不予执行。
第三章 房屋租赁合同纠纷的类型及处理
第一节 房屋租赁合同签订与成立时的纠纷及其处理
第29条 一般规定
29.1 定义及相关法律规定
合同的签订是双方当事人为意思表示达成合意而成立合同的过程和状态。合同成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意，包括要约和承诺两个阶段。合同签订是一个动态行为和静态协议的统一，合同成立实际上即合同签订所形成的静态协议。
《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。
《合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
《合同法》第215条规定，租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
《合同法》第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
最高人民法院《合同法司法解释（二）》第1条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照《合同法》第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。
最高人民法院《合同法司法解释（二）》第2条规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以《合同法》第10条第1款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
29.2 实践中的纠纷及其处理
实践中，出租人与承租人在合同签订过程中，协商到一定程度后，因各种原因，某一方意图终止协商，此时，往往双方对房屋租赁合同是否成立产生争议。常见纠纷类型主要有：
（1）已经签订意向书但没有签订正式租赁合同产生纠纷的；
（2）未签订任何书面文件，但一方已经开始履行义务的；
（3）对于签字人是否有权签订合同而产生纠纷的。
在处理此类纠纷时，律师应当按照相关法律规定，为当亊人提供法律服务；在合同签订与成立时双方还会因为租赁合同登记备案而发生纠纷，但租赁合同是否登记备案对合同成立与生效的影响，详见本指引第30条。
29.3 律师为承租人提供法律服务的业务
29.3.1 律师应当为承租人明确诉讼请求：承租人是主张合同成立，要求履行租赁合同，还是主张合同未成立，要求返还定金、保证金等。如果双方签订了租赁意向书，且承租人支付了签约或履约定金，如出现出租人不同意签订正式的房屋租赁合同或履行意向书内容的情形，则承租人可以根据《合同法》第60条和第115条的规定，要求出租人双倍返还定金，并可要求出租人继续履行租赁意向书的内容。
29.3.2 律师在此类诉讼中应当收集相关证据资料，如双方是否签订租赁意向书，是否有往来函件传真等，签字人是否具有授权委托书，承租人是否支付租金、定金或保证金，出租人是否交付租赁房屋等；如果是口头协议，是否有第三人证明，如中介公司经办人员等，结合上述证据，确定是否主张租赁合同已经实际生效。如果判定已经实际生效或实际已经履行的情形，律师应当根据上述引用的法律、司法解释的规定，积极主张租赁合同的效力，井可追究出租人的违约责任。
29.4 律师为承租人提供法律服务时的重点内容
29.4.1 律师应当审査双方租赁意向书或租赁合同是否具备《合同法司法解释（二）>第1条规定的三个必备要素，即出租人与承租人、租赁房屋及数量；审査出租人与承租人各自经办人是否有权签署。
29.4.2 在双方没有书面合同时，审査是否一方已经履行主要义务，即出租方是否交付房屋（钥匙），承租人是否支付租金、定金或保征金。
29.4.3 是否存在可以推定双方有订立合同意愿的民事行为，如出租人催款通知或其他行为等。
29.5 律师为承租人提供法律服务时的风险提示
29.5.1 合同成立并非一定以双方正式签订租赁合同为表现形式，法律规定或推定其他情形合同也可以成立，一旦合同成立而承租人拒不履行的，承租人将承担违约责任。
29.5.2 合同虽然没有成立，但是如果一方存在《合同法》第42条情形的，仍应当向对方承担损害赔偿责任。
《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”
29.5.3 租赁期限在6个月，双方没有采用书面形式的，视为不定期租赁，即使合同成立的，任何一方都可以要求随时终止合同。29.6律师为出租人提供法律服务的业务
29.6.1 律师应当为出租人明确诉讼请求：出租人是主张合同成立要求履行租赁合同，还是主张合同未成立，如房屋已经交付使用的，是否要求退还房屋。如果双方签订了租赁意向书，或者承租人支付了签约或履约定金，如承租人不同意签订正式的房屋租赁合同或履行意向书内容，则出租人可以根据《合同法》第60条和第115条的规定，没收承租人定金并可要求承租人继续履行意向书约定的内容。如果出租人已经实际交付租赁房屋，在承租人要求解约的情形下，出租人可向承租人主张履行合同的权利，并可根据《合同法》的规定或意向书的约定，要求承租人承担违约责任。此类请求法院应当会予支持。
29.6.2 参见本指引29.3.2。
29.7 律师为出租人提供法律服务时的重点内容
参见本指引29.4。
29.8 律师为出租人提供法律服务时的风险提示
参见本指引29.5。
第30条 房屋租赁合同中登记与备案的纠纷及处理
30.1 律师为承租人提供法律服务时的业务
虽然根据《合同法》及《房屋租赁合同司法解释》的规定，如无特别约定，房屋租赁合同是否登记与备案并不影响租赁合同的效力，但在“一房数租”的情形下，房屋租赁合同的登记与备案可以对抗除先占以外的其他承租人。因此，如出租人拒绝或拖延办理租赁合同登记与备案，应当提起诉讼，请求判令出租人履行义务。
30.2 律师为承租人提供法律服务时的重点内容
30.2.1 提起诉讼的法律依据
如出租人与承租人就房屋租赁合同的登记与备案已作出明确约定，则按约定提起诉讼；
如出租人与承租人未在房屋租赁合同中约定登记与备案的，承租人可根据《房地产管理法》第54条的规定提起诉讼。
30.2.2 应收集的证据
律师为承租人提供法律服务，一般应收集如下证据：
（1）房屋租赁合同；
（2）出租人拒绝办理或承租人催告出租人办理租赁合同登记备案的证据；
（3）根据《租赁管理办法》及当地登记备案主管部门的要求，承租人应提交的相关材料。
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